摘要：對于表見代理，《民法總則》第172條沿用了《合同法》第49條的表述，并在第171條中修改了無權代理責任的承擔方式，但就成立表見代理是否需要本人具有可歸責性上仍未有定論。相對于漏洞填補，法律解釋更有助于保持法的安定性和可預測性，通過文義、歷史、體系的解釋方法和利益衡量，可以對法律條文之間的聯系以及法律條文本身進行闡釋，將本人的可歸責性作為權利外觀產生的評價要素，重構單一要件說。
關鍵詞：無權代理;表見代理;可歸責性;法律解釋
基金項目：國家社會科學基金一般項目“案例指導制度的實踐經驗與發展完善研究”（項目編號：18BFX056）;教育部人文社會科學研究專項任務項目“社會主義核心價值觀融入法治建設的方法論研究”（項目編號：18JD710062）;山東省社會科學規劃研究項目“司法語境中的法律原則適用問題研究”（項目編號：13DFXZ02）
中圖分類號：D922.14 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2019）11-0103-07
一、問題的提出
對于表見代理的構成要件，究竟是采單一要件說還是雙重要件說爭論不斷，爭議的焦點在于表見代理的成立是否要求本人具有可歸責性。前者認為成立表見代理只需要相對人善意且無過失，后者則認為表見代理的成立除相對人善意無過失之外，還要求本人對權利外觀的產生具有可歸責性。相關法律條文的表述則采取了單一要件說，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第49條規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。但兩種學說的爭論并未因《合同法》的頒布而平息。2009年《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）頒布，其第13條規定表見代理的成立要求權利外觀和相對人善意且無過失，并不涉及本人的可歸責性，但第14條規定的需要綜合考量的因素中卻包含了“建筑單位是否知道項目經理的行為”。有學者基于此認為應當將本人的可歸責性作為構成要件之一①，也有學者基于風險原則構建表見代理的特別構成要件，根據風險是否由本人引起以及哪一方對于風險的控制更為容易和公平原則來考慮是否具有可歸責性②，還有學者通過將相對人的合理信賴程度與本人的可歸責程度進行權衡，構建比較權衡的框架，確立了可歸責性的要件地位。③
《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第172條規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?？梢?，《民法總則》基本沿用了《合同法》的表述，并未將可歸責性包含其中，雙重要件說也就沒有了立足之地。而且《民法總則》刪除了《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第66條第1款關于容忍代理的規定，對于可歸責性的摒棄也可見一斑。但雙重要件說的舍棄并不代表學者對單一要件說的批評毫無道理?！傲⒎ㄕ咧灰迅恼@個詞說三遍，汗牛充棟的法學著作就會變成一堆廢紙”，盡管這句話是基爾希曼在批評概念法學時所使用的，但仍舊指出了一個既存的事實：對法律概念的理解首先應基于法律條文。因此，隨著《民法總則》對代理制度的修改，有必要對表見代理的構成要件進行再度剖析，以探尋條文背后立法者的本意。
二、《民法總則》第172條的釋義
1. 第172條字義的矛盾與解釋
首先，《民法總則》中構成表見代理的三種情形存在邏輯和解釋上的矛盾?！睹穹倓t》第172條中規定了行為人沒有代理權、超越代理權和代理權已終止三種可能構成表見代理的情形。如果僅從字義來理解，超越代理權和代理權已終止當然屬于沒有代理權的范疇，這與基本的語言邏輯并不相符，所以通說對于沒有代理權的情形進行目的論限縮解釋，僅指自始沒有被授權的情形，故將三種情形分為授權表見型、權限逾越型和權限延續型。授權表見是指本人實際并未授予代理權，卻作出了已經授權的意思表示，權限逾越是指代理人超出代理權限為代理行為，而權限延續是指代理人的代理權已經消滅，但繼續以被代理人從事代理行為。于是有學者認為，此三種情形中本人可歸責性是顯而易見的。④ 筆者對此持不同觀點，其一，對于沒有代理權的確應該進行限縮，僅涵蓋自始未被授權的情形，但不應當將其與授權表見等同。沒有代理權是在闡述其事實上權利的有無，至于本人是否對外作出了意思表示，或者行為人是否具有某種權利表象，都屬于權利外觀所考量的范圍。如果在此將該情形與授權表見等同，無疑是解釋者對于本人可歸責性的認知所導致的。事實上，該情形與其后兩個情形并列，自然在解釋上要做到統一，如果將該情形解釋為授權表見，則超越代理權應當解釋為本人實際未授予該權限卻作出了已經授權的意思表示，代理權已終止解釋為代理權實際已終止但本人作出了代理權存續的意思表示。所以將沒有代理權解釋為授權缺失更為妥當，該情形并不必然涵蓋本人可歸責性。其二，對于后兩種情形，在被代理人已經在授權委托書中對代理人的代理權限作出了明確規定，以及在代理權消滅后以一般通知或者特別通知的方式告知該事實的情況下，無論是權限逾越還是權限延續，本人的歸責性并無法從文義中直接體現?？赡艿姆磳σ庖娛?，上述情形本人并沒有可歸責的過錯，故不能構成表見代理。但此種反對意見的問題在于，其將具有本人可歸責性的情形納入表見代理之中，又以不構成表見代理的理由將不具有本人可歸責性的情形排除在外，將本應在權利外觀要件中進行審視的內容納入類型之中，且無法得到法條文義的支撐，難免有自說自話的嫌疑。相比于通說，不應當將第172條所規定的三種情形類型化，因為這三種情形指向的是同一情形，即代理人就所實施的代理行為在行為時并沒有獲得被代理人的授權，該行為為無權代理，而且三種情形又內含了更多種可供區分的情況，其中可歸責性的有無以及高低也存在不同。
